Der kleine KBV Knigge gegen Korruption bei niedergelassenen Ärzten

KBV Broschüre "Richtig kooperieren"Gegenwärtig wird in der Politik diskutiert, was zu tun ist, um Korruption bei niedergelassenen Ärzten zu verhindern. Ausgangspunkt war ein Beschluss des Bundesgerichtshofes, in dem dieser feststellte, dass niedergelassene Ärzte sich nicht des Straftatbestandes der Korruption schuldig machen, wenn sie von Pharmafirmen Vorteile entgegen nehmen. Und zwar deshalb und nur deshalb nicht, weil sie keine „Amtsträger“ sind. Der BGH legt die Sache aber dem Großen Senat für Strafsachen vor, damit dieser zu einer einheitlichen orientierende Handhabung für die Praxis kommen könne. Das ist juristisch, wie wir es vom BGH gewohnt sind, mal wieder tip top präzise und richtig. Allein die Wirkung auf die Öffentlichkeit ist nicht so prima. Es entsteht der Eindruck, dass niedergelassene Ärzte sich bestechen lassen dürfen. Nun, das dürfen sie erfreulicherweise nicht. Bestechlichkeit bei Niedergelassenen ist zwar strafrechtlich keine Korruption (da keine Amtsträger), es kann aber gegen das Berufsrecht verstoßen und es verstößt gegen die Richtlinien der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV). Ein Verstoß kann zum Entzug der Zulassung als niedergelassener Arzt führen.

Die KBV hat in dieser Broschüre mit vielen Beispielen aus der Praxis genau aufgezeigt, was erlaubt ist und was nicht.

Meiner persönlichen Einschätzung nach ist diese Regelung in den meisten Fällen auch ausreichend und angemessen. Es wird geregelt, dass ein Arzt keine Vorteile annehmen darf, wenn er einem anderen Arzt oder Krankenhaus einen Patienten überweist, er darf von einem Pharmaunternehmen keine von seinem Verordnungsverhalten abhängigen Geldgeschenke annehmen oder bei der Zusammenarbeit mit einem Medizin-Unternehmen, von dessen Wohlergehen er profitiert, diesem immer wieder Patienten zuweisen. Er darf nur dann ein Honorar erhalten, wenn er eine adäquate Gegenleistung erbringt.

Eine Regelung erscheint mir aber immer noch zu lasch: Niedergelassene Ärzte dürfen sich von Pharmafirmen auf unabhängige Fachkongresse einladen lassen, ohne hierfür eine Gegenleistung erbringen zu müssen. Die Pharmafirma darf die Transportkosten (Bahn- oder Flugticket), die Hotelkosten (aber nicht für ein Luxushotel oder ein Hotel in einem Erholungsgebiet) und die Kongressgebühren übernehmen. Dies ist meiner Einschätzung nach auch eine Vorteilnahme, die geeignet sein kann, das Verschreibungsverhalten des niedergelassenen Arztes zu beeinflussen. Wäre das nicht so, würden die Pharmafirmen das schlicht und ergreifend nicht anbieten. Aus meiner Sicht sollte es daher auch untersagt sein, dass Pharmafirmen niedergelassenen Ärzten die Teilnahme an einem Fachkongress finanzieren, wenn dem keine adäquate Gegenleistung gegenüber steht (z.B. Halten eines Vortrages oder Workshops).

Der BGH stellt klar: Fixierungen im Wohnheim bedürfen auch bei gegebener Vorsorgevollmacht einer richterlichen Anhörung

Potsdam, Grünes Gitter, Detail Fotografiert von Dieter Brügmann am 18.10.2005. Creative Commons

Der BGH entschied unlängst folgenden Fall: Eine Patientin hatte zu Zeiten geistiger Klarheit eine Vorsorgevollmacht für ihren Sohn und ihre Tochter erteilt, in der sie den beiden umfassend genehmigte, im Falle einer geistigen Erkrankung sie zu vertreten und für sie zu entscheiden, auch in Bezug auf freiheitsentziehende Maßnahmen. Nachdem sie eine Demenz entwickelte, zeigte sie im Wohnheim eine hohe Umtriebigkeit und brach sich aufgrund dieser Unruhe auch den Kiefer. Der Sohn ordnete dann im Einvernehmen mit dem Pflegeheim eine Sicherung in der Nacht mit Bettgittern und am Tage bei Bedarf die Sicherung am Stuhl mittels eines Beckengurtes an. Das Betreuungsgericht führte eine Anhörung durch, bestätigte die Genehmigung und befristete sie. Gegen die Befristung legte der Sohn Berufung ein, auch weil jede gerichtliche Überprüfung Geld koste. Er argumentierte, dass seine Mutter in Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechtes genau das gewollt habe und es keiner gerichtlichen Überprüfung mehr bedürfe.

In der höchsten Instanz bestätigte der BGH nun (Az. XII ZB 24/12), dass jede freiheitsentziehende Maßnahme immer richterlich überprüft werden muss, denn

§ 104 Grundgesetz lautet:
(1) Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Festgehaltene Personen dürfen weder seelisch noch körperlich mißhandelt werden.
(2) Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Das Nähere ist gesetzlich zu regeln.

In der Begründung macht sich der BGH eine Unterscheidung zu eigen, die auch bisher schon typischerweise vorgenommen wird. Demnach handelt es sich um eine 

  • Fixierung, wenn der Betroffene verbal oder durch körperliche Bewegungen deutlich macht, dass er eine mechanische Sperre überwinden möchte.
  • Sicherung, wenn der Betroffene eben keine Anstalten macht, die Sperre zu überwinden, weder verbal noch motorisch, und wenn die Sperre lediglich absichern soll, dass er nicht versehentlich aus dem Stuhl rutscht oder im Schlaf aus dem Bett fällt. Jede Form der vom Patienten explizit gewünschten mechanischen Sicherung ist damit eine Sicherung.
Bei dementen Patienten handelt es sich nach dieser Unterscheidung bei Bettgittern und Bauchgurten um Fixierungen, denn sie formulieren oft den Willen, die mechanische Sperre zu überwinden („Ich will nach Hause“) und sie zeigen oft eine entsprechende Bewegung.
 
Das Urteil des BGH, das sicherstellt, dass jede Fixierung auch im Pflegeheim einer richterlichen Anhörung bedarf, ist konsequent und grundgesetzkonform. In der täglichen Praxis wird sich die Anzahl der Anhörungen nun möglicherweise erhöhen. In der Regel werden auch jetzt schon in den beschriebenen Fällen Anhörungen durch das Betreuungsgericht durchgeführt. Einen Spielraum, eine Fixierung „einfach mal so“, ohne gerichtlichen Beschluss durchzuführen, gibt es nicht (mehr).

Das BGH Urteil zur Zwangsmedikation unter BtG ist richtig. Aber es braucht eine Übergangsregelung.

Bundesgerichtshof

Der 12. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit diesem Urteil gesprochen, dass Zwangsmedikationen auf der Rechtsgrundlage des aktuellen Betreuungsrechtes gegenwärtig nicht möglich sind. Die Anforderungen, die für einen so erheblichen Eingriff in die Menschenwürde, wie sie eine Zwangsmedikation darstellt, an die gesetzliche Grundlage gestellt werden müssen, erfülle das Betreuungsrecht gegenwärtig nicht.

Der Bundesgerichtshof hat Recht. Eine Zwangsmedikation ist ein erheblicher Eingriff in die Würde des Menschen. Das aktuelle Betreuungsrecht regelt diesen Eingriff, seine Voraussetzungen und Kontrollen, nicht ausreichend explizit.

Im § 1906 BGB heißt es wörtlich:

(1) Eine Unterbringung des Betreuten durch den Betreuer, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, ist nur zulässig, solange sie zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, weil

1. auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Betreuten die Gefahr besteht, dass er sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt, oder

2. eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff notwendig ist, ohne die Unterbringung des Betreuten nicht durchgeführt werden kann und der Betreute auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann.

Die Formulierung „Unterbringung zur“…“Heilbehandlung oder ein(em) ärztlicher Eingriff“, impliziert nach weit verbreiteter, aber nicht einheitlicher Auslegung auch die medizinisch gebotene Behandlung, erforderlichenfalls auch per Zwangsmedikation.

Vor nicht all zu langer Zeit hatte das Bundesverfassungsgericht hier mit seiner Rechtsprechung zur Zwangsbehandlung auf der Rechtsgrundlage des Maßregelvollzugsgesetzes den Gesetzgeber zur Korrektur aufgefordert. Es hatte auf das Problem hingewiesen, dass eine Zwangsmedikation eben gerade einer ausreichenden Rechtsgrundlage bedürfe und sonst nicht rechtmäßig sei, denn

Artikel 2 des Grundgesetzes lautet:

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Genau das ist aber laut Bundesgerichtshof auch für das Betreuungsgesetz gegenwärtig nicht der Fall. Das Betreuungsgesetz regelt die Zwangsmedikation eben gerade nicht explizit. Und genau deswegen ist es gegenwärtig nach Auffassung des BGH eben rechtswidrig, weil Grundgesetzwidrig, eine Zwangsbehandlung aufgrund des Betreuungsgesetzes durchzuführen. Und damit hat der BGH Recht.

Der BGH konnte also nicht anders entscheiden. Das Urteil ist richtig. Es ist nun Aufgabe des Gesetzgebers, sehr zügig den §1906 BGB zu überarbeiten und eine eindeutige Regelung bezüglich der Zwangsmedikation aufzunehmen, die den rechtlichen Ansprüchen, die das Bundesverfassungsgericht für Eingriffe in den Art. 2 Grundgesetz gefordert hat, erfüllen. Es zeichnet sich ab, dass hier ein Richtervorbehalt kommen wird, das heißt, dass eine Partei, die von der Klinik unabhängig ist, die Zwangsmedikation anordnen muss. Das war bislang immer der Betreuer, der aber oft der Familie angehört und in Zukunft dem Anschein nach nicht mehr hierfür ausreichend ist. Also wird es wohl der Richter werden. Der wird sich vermutlich medizinischen Sachverstand in Form eines Gutachten eines Arztes einholen müssen. Ob dieses Gutachten von einem an der Behandlung beteiligten Arzt oder von einem unabhängigen Sachverständigen zu erstatten sein wird, bleibt noch zu regeln.

In der Übergangszeit, bis der §1906 reformiert sein wird, ist es fraglich, ob Umstände vorstellbar sind, in denen der die Unterbringung anordnende Richter unter der besonderen Situation des Richtervorbehaltes eine Zwangsmedikation nach BtG anordnen kann. Für die Patienten kann eine unterlassene Medikation fatale Folgen haben, eine unbehandelte schwere psychische Erkrankung kann mit erheblichen Schäden für die Gesundheit einhergehen.

Der BGH hätte möglicherweise viel Schaden verhindern können, wenn er eine Übergangsregelung vorgeschlagen hätte, in der zum Beispiel nach einem externen Gutachten und Vorbehalt der expliziten richterlichen Anordnung im Unterbringungsbeschluss eine Zwangsmedikation weiter möglich geblieben wäre.

Links zu diesem Urteil:

Schuldfähigkeitsbegutachtung ist nicht delegierbar

147356 web R by Jan von Bröckel pixelio de

Bild: Jan von Bröckel , gefunden bei pixelio.de,copyright: creative commons

Ein psychiatrischer Gutachter, der eine Schuldfähigkeitsbegutachtung durchführt, und zu weitreichenden Fragen Stellung nehmen soll, etwa die Frage der Sicherungsverwahrung oder Maßregel nach §63, darf die Begutachtung nicht delegieren, er muss sie persönlich durchführen. Die Teilnahme an der Hauptverhandlung reicht nicht aus. Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 25. Mai 2011 unter dem Aktenzeichen 2 StR 585/10 festgestellt.

Im Tenor heißt es wörtlich: „Ein gerichtlich bestellter Sachverständiger hat die Pflicht zur persönlichen Gutachtenerstattung. Es besteht daher ein Delegationsverbot, soweit durch Heranziehung anderer Personen die Verantwortung des Sachverständigen für das Gutachten in Frage gestellt wird. … Das Gutachten eines psychiatrischen Sachverständigen muss – jedenfalls soweit dies überhaupt möglich ist (vgl. BGHSt 44, 26, 32) – eine Exploration des Probanden durch den Sachverständigen einschließen. Dabei handelt es sich um die zentrale Untersuchungsmethode. Deren Ergebnisse kann der gerichtliche Sachverständige nur dann eigenverantwortlich bewerten, wenn er sie selbst durchgeführt oder zumindest insgesamt daran teilgenommen hat. Dies gilt erst recht, wenn bei der Exploration auch Mimik und Gestik des Probanden aufgefasst werden. Eine Delegation der Durchführung dieser Untersuchung an eine Hilfsperson scheidet daher aus. Die Anwesenheit des Sachverständigen in der Hauptverhandlung vermag die eigene Exploration nicht zu ersetzen.“

Die Supervision von Gutachten, etwa die Supervision eines Assistenzarztes durch einen Oberarzt, kann bei Schuldfähigkeitsbegutachtungen also nur so erfolgen, dass der Supervisor während des wesentlichen Teils der Begutachtung persönlich anwesend ist.

Nachzulesen z.B. hier. (openjur.de ist eine freie, unabhängige, kostenlose juristische Datenbank, auf der man gut nach relevanten Urteilen suchen kann).